1999年的那場釋法風波

不知道大家還記不記得吳嘉玲(Ng Ka Ling v Director of Immigration)案？在這一宗處理香港在内地所生子女需不需要與其他内地人士來港般要申請單程證的案件中，香港終審法庭藉此結果宣佈（Declare 而不是create）自己在當時新的憲制安排之下，根據基本法的理解（主要是在第八與十一條的基礎上），香港的法庭是有針對立法會制定的法律有違憲審查權(Constitutional Judicial Review Power)，意即香港法庭有權宣佈立法會制定的法律因爲違反了基本法中某些條文（可能是與人權有關的規定或者其他）所以無效或需要作一些附加的解讀。

在這一宗可稱爲香港的Marbury v Madison這一關鍵憲法案件（美國的最高法院亦是藉助一宗挑戰國務卿權力的案件去宣佈它們對國會通過的法律有違憲審查權）的判詞中，終審法院還就究竟終審法院能否審查人大常委會針對香港特區的立法行爲（釋法有點不同）這一問題進行了一番討論，在吳嘉玲的第一份在1999年1月29日頒下的判詞（爲什麽會要説明是第一份？看官稍後就知道）中認爲：

「香港的終審法院有此權力確保人大常委會甚至人民代表大會的行爲與基本法規定保持一致，而這力量是從人民代表大會（憲法地位高於人大常委）依據中國憲法第31條而來。因爲人大透過第31條給了香港高度自治而五十年不變的承諾，終審法院認爲這一條中國憲法條文透過基本法的制定給予了香港法庭詮釋基本法以及審查各政府機關（包括人大常委甚至人大）的行爲是否違反基本法。特別是當基本法特意寫明任何基本法的修訂都不能違反中央對港的基本方針和政策時，這就更加强了終審法院的説法的可信以及權威性。」（What has been controversial is the jurisdiction of the courts of the Region to examine whether any legislative acts of the National People’s Congress or its Standing Committee (which we shall refer to simply as ‘acts’) are consistent with the Basic Law and to declare them to be invalid if found to be inconsistent. In our view, the courts of the Region do have this jurisdiction and indeed the duty to declare invalidity if inconsistency is found. It is right that we should take this opportunity of stating so unequivocally.）

終審法院如此勇敢的舉動招致了來自中方、當時香港政府的攻擊，覺得法庭此舉僭越了自己作爲地方法庭的角色，認爲他們此舉正正在挑戰中國主權。在當年2月初，當時的律政司司長梁愛詩訪京過後轉達北京方面的意見說北京當局對於如此判詞相當不滿，認爲法庭在作出如此説法時違憲，要求法庭要重申自己立場。

「要求法庭要重申自己立場。」這一説法在普通法國家聞所未聞。香港政府在當年2月底做了一個爭議性極高的行爲——要終審法院提出申請要求法院重申以及澂清（Clarify）自己的觀點。在1999年2月26日，終審法院頒下了第二份吳嘉玲案的判詞說：

「終審法院在1999年1月29日的判詞中並沒有質疑人大常委根據基本法第158條作出解釋的權力，法庭必須跟隨人大常委所作的解釋。終審法院接納它不能挑戰這一根據基本法所作規定。而在判詞中，終審法院並沒有質疑而法庭亦都接納它不能挑戰人大以及人大常委根據基本法規定及程序所作的任何行爲。」(The Court’s judgment on 29 January 1999 did not question the authority of the Standing Committee to make an interpretation under art. 158 which would have to be followed by the courts of the Region. The Court accepts that it cannot question that authority. Nor did the Court’s judgment question, and the Court accepts that it cannot question, the authority of the National People’s Congress or the Standing Committee to do any act which is in accordance with the provisions of the Basic Law and the procedure therein.)

上述説到如果人大和人大常委依據基本法行事，法庭就無權質疑或挑戰。其實這是如果既是合法那又何須被審查呢？

問題是如果人大和人大常委的行爲不依據基本法行事呢？終審法院的各位大法官們用他們的智慧留了一個相當曖昧的白。
當然在終審法院頒下第二份判詞之後，整個討論就不了了之了。其後政府針對終審法院在吳嘉玲案中對基本法第22和24條的解釋要求人大常委釋法（其實基本法中並沒有説明香港行政機關有權提請釋法，當然基本法有寫明人大常委可以自行針對基本法中任一條文在沒有法庭呈請的情況下進行釋法）。人大常委及後作出了一個與終審法院在吳嘉玲案中截然不同的解釋，從而在實質上改變了吳嘉玲案中就單程證規定所定下的法律觀點。

在及後的居港權案件中，香港終審法院認爲人大常委會根據基本法第158條對基本法任一條文所作的解釋是至高無上的，他們有無限的權力（Plenary Power）去進行解釋，而香港法庭必須跟隨行事。但除了解釋基本法内容以外，人大常委或人大可能針對香港的立法行爲如修改基本法等等之事，香港法庭能否有權力進行違憲審查呢？這問題在過去的十五年中從來沒有再出現過。

有基本法保障特區自治權力中一個極大的弱點就是中央政府認爲香港特區的自治權力是由中國主權授予香港，「我說你有多少權，你就有多少權」（從基本法第2和20條的寫法可以略見一斑），而不是從下而上說我這個自治地區犧牲一部分的自治權力以換取主權保護，但是我仍保留着這些剩餘權力。

這一關鍵的理解不一其實就是造就了今天殘局。香港的法庭在回歸之初相當有勇氣與智慧地嘗試透過基本法的詮釋和理解去擴大自己在新的憲政架構之下的地位，但是這一嘗試在1999年受到極大的阻力，在今天的政治格局中，希望法庭重現當年極爲進取的作風或許很難。在今天的政治紛亂的局面中，以往我們嘗試當作視而不見的憲政矛盾正逐步浮現，也許醜婦是時候要見家翁了。

作者：辨法論政

一個熱愛研究法律、政治及歷史的無聊人，心中思緒想法萬般，欲借此平臺，抒心中之意，與各路志士交流看法。

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