從Kaspersky 一案,看美國政府會如何回應華為的訴訟書

 

 

筆者一直都有關注華為的事態發展,在三月七日,華為高層招開特別記者大會的時候,有一名記者提問華為高層,提問內容大致是Kaspersky在2017年曾提出類似訴訟,Kaspersky的理據最終在2018年被駁回,華為會否步Kaspersky後塵?很多傳媒之後就此事訪問美國的法律專家,律師,他們大部分都認為華為會步Kaspersky的後塵。在好奇心的驅動下,筆者閱讀了Kaspersky在2017年12月18日在美國聯邦法庭存檔的Complaint,Colleen Kollar-Kotelly法官於2018年5月30日簽署的Memorandum Opinion,以及美國聯邦上訴法院在2018年11月30日的判決書,從而推測美國一方,回應華為訴訟書的理據。

Kaspersky在2017年的complaint有三大理據Bill of Attainder,Due Process和Arbitrary。華為在今次訴訟中,都有用 Bill of Attainder和Due Process,可能今次情況有些不同,没有用Arbitrary,改用三權分立原則。 Colleen Kollar-Kotelly的Memorandum Opinion,以及美國聯邦上訴法院的判決書大部份的內容都是講Bill of Attainder,所以這篇文章都會集中講Bill of Attainder。 

 

Bill of Attainder

Bill of Attainder是指國會通過立法,把特定的人士/團體,在未經審訊的情況下,就對他們作出懲罰,這是違反美國憲法。美國聯邦法庭在Foretich v United States一案中指出,避免違反Bill of Attainder,需滿足二個條件,第一,避免法例針對特定的人士/團體(Specificity),但這要求通常都達不到,Kaspersky 和Huawei 這兩件案件都不例外,第二,是避免未審先懲罰(Punishment) ,這一點經常是控辯雙方的爭拗點。

筆者在看Colleen Kollar-Kotelly法官的Memorandum Opinion之前,用common senses的角度思考Punishment,的確NDAA的條例是有未審先懲罰的意圖,但看完Colleen Kollar-Kotelly的Memorandum,筆者對Punishment 有更高層次的了解,Colleen Kollar-Kotelly法官提到Punishment 可以用三個標準去决定,第一是傳統定義(Historical Test),第二是非懲罰性正當合理理由(Functional Test),第三是立法意圖(Motivational Test)。

在傳統定義方面,未審先懲罰通常是指包括死亡,監禁,放逐,又或者法例明文禁止聯邦機構員工成為某一類社團的成員,違者政府不出糧,作為懲罰等 ,很明顯,Kaspersky 和華為一案都不屬於傳統定義的Punishment,所以筆者相信在今次華為訴訟,美國一方都不會用傳統標準作抗辯。

在非懲罰性正當理由方面,美國政府在Kaspersky 一案話Kaspersky與俄羅斯政府關係密切,所以為保護美國聯邦政府的資訊系統免受來自俄國的入侵,他們有必要把Kaspersky 的軟件從聯邦政府中移除,所以是屬於預防性質,不是未審先懲罰,聯邦法院是接受這一說法,所以,筆者相信在今次華為訴訟,美國一方,會再次使用維護國家安全,作為合理正當理由去抗辯,證明他們不是未審先懲罰。

在立法意圖方面,用common senses的角度,的確NDAA的條例是有未審先懲罰的意圖,但法庭在尼克森一案(Nixon, 433 U.S. at 479)指出,法庭在考慮是否未審先懲罰時,應考慮法例條文的用字,句子結構和立法背景等。法庭在Kaspersky一案指出Section 1634(c)並無禁止聯邦機構購買(purchase) Kaspersky的產品 ,只是禁止聯邦機構使用(use) Kaspersky產品,法庭認為如果國會是有意懲罰,應在法例條文直接禁止聯邦機構購買,相比禁止聯邦機構使用會較有行政效率, 因為禁止使用Kaspersky產品,政府部門需投入更多時間和資源去識別那些部門正在使用Kaspersky的產品。在今次華為一案中,筆者見到Section 889 (a) 是用Prohibition on Use or Procurement ,Procurement即是採購,而不單是使用,所以華為今次可能會用立法意圖,這一方向去建立未審先懲罰的理據。

另外,在Bellsouth一案中,法庭要求原告應自行提出證據證明法例是未審先懲罰。Kaspersky當時在這方面尚未有下好多功夫,所以未能從這方面抗辯。華為今次可能就要提出更多具份量的證據證明NDAA是未審先懲罰,從而滿足Motivational Test在這方面的要求。

總括來說,美國一方可能會用非懲罰性正當理由,華為一方則可能會用立法意圖,作為抗辯未審先懲罰的approach。另外,看完Kaspersky和Huawei的complaint,感覺Huawei的complaint很有組織,結構分明,思路清晰,加上今次華為的律師團隊比Kaspersky更強,更多人,華為這次的訴訟可能會有出人意表的結果。 

 

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作者:JUSTSPEAKLAW 紙想法言——Andrew

Andrew 香港土生土長八十後,閒時執筆寫字,分享所見所聞。文章内容主要覆蓋英國及美國紐約律師考試資訊。

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文章資訊

ID: 191161
Date: 2019-03-13 05:34:21
Generated at: 2019-05-21 15:57:12
Permalink: https://www.vjmedia.com.hk/articles/2019/03/13/191161/從kaspersky-一案,看美國政府會如何回應華為的訴訟書